Par Ed Zimmerman & Lesley Adamo
février [ ], 2020
Zimmerman Préside le Tech Group à Lowenstein Sandler LLP & est professeur auxiliaire de capital-risque à Columbia Business School. Adamo est associé au département fiscal de Lowenstein Sandler. Ils travaillent ensemble sur le capital-risque, les actions de croissance et les fusions et acquisitions.
«…Jane, est dans son gilet,…
Maintenant, Jack, il est banquier,
Et Jane, elle est commis.
Et les deux économisent leur argent …
Puis ils rentrent du travail »
—Lou Reed, The Velvet Underground
Les fondateurs de startups détiennent généralement leurs actions sous réserve d’une «acquisition» (les actions soumises à l’acquisition sont également appelées «actions soumises à restrictions»), ce qui soulève généralement une question fiscale en vertu de l’article 83 (b) .1 Comment le fondateur répond à cette question fiscale – et ils doivent y répondre au début de leur période d’acquisition – pourrait avoir un impact énorme sur les impôts de ce fondateur, à la fois maintenant et à l’avenir, sur ce stock.
Cet article (1) discute du traitement fiscal général de la réception de « stock restreint » (stock soumis à acquisition) que ce soit pour un fondateur, un cadre, un membre du conseil d’administration, un conseiller ou toute autre personne fournissant un service à l’entreprise, (2) considère le communément discuté choix en vertu de l’article 83 (b) (une83 (b) Élection« ) Ainsi que l’interaction entre l’article 83 et le stock admissible de petites entreprises (ou QSBS), et (3) présente des exemples détaillés de la façon dont (ne pas) faire une élection au titre de l’article 83 (b) pourrait se dérouler au cours des années suivant la réception des actions soumises à restrictions. Pour plus d’informations sur QSBS, voir Edward Zimmerman et Brian Silikovitz, «Gimme Shelter: VC-Backed M&A Tax Strategies For QSBS / 1202», Forbes (18 juillet 2016, nous appelons cet article «l’article de Zimmerman / Silikovitz QSBS») .
Ed Zimmerman et Lou Reed
Ed Zimmerman
Vesting Triggers Complex Tax Conséquences.
Quiconque reçoit des actions soumises à acquisition en échange de services rendus est potentiellement soumis à des règles fiscales spéciales (les règles spéciales d’inclusion des revenus de l’article 83). Donc, même si cet article s’adresse aux fondateurs, aux membres du conseil d’administration et aux cadres supérieurs des startups et des sociétés en croissance, cet article et ces règles s’appliquent plus largement, car l’article 83 s’appliquerait aux dirigeants, aux membres du conseil d’administration, aux conseillers et aux autres employés clés qui reçoivent des restrictions. actions (y compris dans le contexte des entreprises publiques).
La règle générale de l’article 83 figure à l’article 83 (a), qui prévoit que lorsqu’un fournisseur de services (c’est-à-dire un membre de la direction ou du conseil d’administration) reçoit des actions (ou d’autres biens) pour rendre des services et que les actions sont acquises (il n’y a pas de risque substantiel de confiscation). ou le stock est transférable), le prestataire de services a un revenu imposable égal à la juste valeur marchande de ce stock. La politique sous-jacente est simple: que vous rémunériez un dirigeant (par exemple) avec des actions, de l’argent ou d’autres «biens» (une nouvelle voiture, etc.), l’IRS considère cela comme un revenu et le valorise comme le ferait le marché.
Cependant, là où l’article 83 devient intéressant, c’est dans le moment où (1) le fournisseur de services (ou le dirigeant) doit prendre ce stock en revenu et (2) quand le stock pris en compte doit être évalué.
Le dirigeant ou autre fournisseur de services recevant des actions en échange de services doit inclure dans le revenu la juste valeur marchande des actions reçues à la date à laquelle les actions sont pour la première fois transférables ou non soumises à un risque substantiel de confiscation. En d’autres termes, s’il n’y a pas de conditions d’acquisition sur les actions, le dirigeant est imposé lors de la réception des actions à la juste valeur marchande de ces actions. Mais qu’en est-il lorsque le stock est soumis à l’acquisition?
Lorsqu’un fondateur, un dirigeant, un membre du conseil d’administration, un conseiller ou un autre fournisseur de services reçoit des actions non acquises – des actions qui sont à la fois soumises à un risque substantiel de confiscation et non transférables – ces actions sont prises en compte UNIQUEMENT lorsque les actions sont acquises. Le contribuable doit inclure le stock dans le revenu à la juste valeur marchande du stock au moment de l’acquisition. Voici pourquoi cela est si important: si un fondateur reçoit 40% de la société pour 100 $, mais accepte une dévolution coutumière de quatre (4) ans et que la startup devient précieuse, le fondateur encourra un passif d’impôt potentiellement énorme au fur et à mesure que les actions seront acquises et augmenter en valeur au cours de cette période.
Entrez Section 83 (b) pour faire bouger les choses!
L’article 83 (b) fournit un moyen pour le fournisseur de services (fondateur / dirigeant, etc.) d’inclure immédiatement ce stock dans le revenu à la juste valeur marchande du stock alors en cours (espérons-le plus bas) – vous le faites en faisant un 83 ( b) Élection. Cela peut permettre aux fondateurs et autres prestataires de services d’économiser un montant considérable d’impôt sur le revenu, mais les règles sont compliquées et très spécifiques.
En tant qu’avocat représentant des startups, des sociétés de croissance et des fonds de capital-risque2 et un avocat fiscal traitant de ces mêmes clients, nous avons guidé d’innombrables fondateurs, dirigeants, membres du conseil d’administration et autres fournisseurs de services et entreprises à travers les implications fiscales de la réception / octroi d’actions restreintes et de 83 (b) Élections. Parce que nous représentons ces mêmes clients lors de l’achat et de la vente de ces sociétés des années plus tard, nous avons également l’avantage du recul, qui nous informe sur les problèmes qui surviennent souvent dans un processus de vente lorsque nous examinons les émissions d’actions restreintes et la décision connexe à prendre. / ne pas faire 83 (b) Élections (ainsi que les registres d’entreprise pertinents).
Il est important de noter que les éléments qui appliquent l’article 83 (b) du code fiscal sont (1) la société octroie des actions et non des options d’achat d’actions (plus de détails ci-dessous), (2) le bénéficiaire fournit un service au et (3) les actions sont soumises à l’acquisition, qui peut être temporelle (le déclencheur d’acquisition le plus courant que nous voyons sur le marché des sociétés en démarrage / en croissance), mais peut également être basé sur, par exemple, l’augmentation des bénéfices totaux de l’entreprise . Lorsque ces trois éléments s’appliquent, que le bénéficiaire ait payé quelque chose (allant de presque rien jusqu’à la juste valeur marchande ou même au-dessus) ou rien pour les actions, nous devons nous référer à l’article 83 (b) du code des impôts. Pour en savoir plus sur l’acquisition définitive fondée sur des éléments autres que l’acquisition temporelle purement temporelle et sur la définition de «risque substantiel de déchéance» plus généralement, veuillez consulter la section ci-dessous intitulée «83 (b) Les élections ne sont-elles pertinentes que lorsque les actions sont soumises à l’acquisition temporelle?« et pour en savoir plus sur d’autres biens soumis à l’article 83, veuillez consulter la section ci-dessous intitulée «Les options sur actions, les intérêts LLC et les RSU déclenchent-ils 83 (b)?«
Pour plus de commodité, nous désignons le destinataire comme un «fondateur» tout au long de cet article, bien qu’il puisse facilement s’agir d’un cadre, d’un employé, d’un membre du conseil d’administration, d’un conseiller ou d’un autre fournisseur de services qui obtient des actions susceptibles d’être confisquées dans le cadre des services de rendu.
Section 83 (b) et démarrage de l’horloge sur le gain en capital à long terme et QSBS
Dans la partie pertinente, l’article 83 (b) prévoit que:
«Toute personne qui rend des services dans le cadre desquels un bien est transféré à une personne peut choisir d’inclure dans son revenu brut pour l’année d’imposition au cours de laquelle ce bien est transféré, l’excédent de – (A) la juste valeur marchande de ce bien à le moment du transfert (déterminé sans tenir compte de toute restriction autre qu’une restriction qui, par ses conditions, ne deviendra jamais caduque), sur (B) le montant (le cas échéant) payé pour ces biens. »
Le résultat est que si vous fournissez des services à une société, recevez des actions de cette société et acceptez d’acquérir ces actions, vous devez vous demander si vous pouvez et devez faire un choix 83 (b). Lorsque vous faites le choix 83 (b), vous dites à l’IRS que vous prenez les actions dans le revenu à la juste valeur marchande à la date à laquelle vous avez reçu les actions, plutôt que de comptabiliser le revenu (et de payer des impôts) lorsque les actions sont acquises. Faire le choix 83 (b) signifie également que (pour les gains en capital et, si admissible, pour QSBS), vous démarrez le chronomètre lorsque vous avez reçu les actions plutôt que dans le temps au fur et à mesure que les actions sont acquises. Pour plus d’informations sur QSBS, consultez l’article Zimmerman / Silikovitz QSBS. Il est important de comprendre également que, sans élection 83 (b) déposée en temps opportun, l’horloge du gain en capital à long terme ne commence que lorsque les actions sont acquises – donc s’il y a plusieurs dates d’acquisition, vous aurez plusieurs horloges pour surveiller à long terme gain en capital – et, s’il est admissible, QSBS. La loi elle-même3 prévoit:
« (a) Période de détention. En vertu de l’article 83 f), la période de détention des biens transférés auxquels s’applique l’article 83 a) commence juste après que ces biens ont été acquis. Toutefois, si la personne qui a rendu les services dans le cadre desquels le bien est transféré a fait un choix en vertu de l’article 83 b), la période de détention de ce bien commence juste après la date du transfert de ce bien. »
En d’autres termes: la date à laquelle vous prenez le stock dans le revenu (soit en déposant en temps opportun le choix 83 (b), soit en acquérant parce que les restrictions sont devenues caduques), c’est quand l’horloge du gain en capital (et du QSBS) commence. Afin de traiter le gain en capital comme étant à long terme, vous devez détenir le stock (ou d’autres actifs) pendant plus d’un an avant de le vendre. Les actions (ou autres actifs) détenues pour moins que cela sont imposées comme un gain en capital à court terme (que l’IRS considère comme un revenu ordinaire4).
En faisant le choix 83 (b) et en démarrant le chronomètre à la réception des actions, vous augmentez la probabilité que lorsque vous vendez vos actions, vous puissiez traiter le gain comme un gain à long terme. Par exemple, si vous avez fait un choix 83 (b) sur des actions que vous avez reçues (sous réserve d’une acquisition définitive de quatre ans) le 8 janvier 2019 et que vous avez donc pris le tout en revenu en janvier 2019, après le 8 janvier 2020, la vente de chaque l’une de ces actions serait traitée comme un gain en capital à long terme. En revanche, sans ce choix 83 (b), ces mêmes faits empêcheraient de considérer l’une de ces actions comme admissible à un gain à long terme lors de la vente le 9 janvier 2020 et, à la place, vous auriez un revenu comme première tranche de ces actions. serait juste acquis. Vous auriez été désavantagé sur le plan fiscal parce que l’horloge des gains en capital à long terme ne ferait que commencer sur cette première tranche (le reste des actions devant continuer à être acquis au fil du temps). Cela est très important en raison de l ‘«écart» entre le gain en capital à long terme et le revenu ordinaire en vertu de la législation fiscale américaine.
Être du bon côté du «spread» (gain en capital à long terme vs revenu)
Actuellement, le taux d’imposition marginal le plus élevé sur le revenu ordinaire au niveau fédéral américain est de 37%,[5] tandis que le taux de gain en capital à long terme du gouvernement fédéral américain commence à 0%, passe à 15% puis plafonne à 20%[6] du gain. Par conséquent, les contribuables de la tranche d’imposition la plus élevée doivent à l’IRS ¢ 17 de plus sur chaque dollar qu’ils reçoivent s’ils ont un revenu ordinaire (ou un gain en capital à court terme, que l’IRS considère comme un revenu ordinaire) plutôt qu’un gain en capital à long terme. En d’autres termes, un contribuable qui aurait pu payer des taux de gain en capital à long terme mais qui paie plutôt des taux de revenu ordinaire a payé en trop 85% (37% soit 185% de 20%) ou a subi un «écart» de 17% entre le revenu ordinaire et le taux de gain en capital à long terme. Quoi qu’il en soit, les avantages de démarrer l’horloge pour un gain en capital sont évidents: vous pouvez peut-être réduire considérablement votre fardeau fiscal lorsque vous vendez.
QSBS contre tout le reste: être sur le côté droit de Super Duper du «Spread»
Considérez QSBS comme l’octroi par le gouvernement d’avantages suralimentés aux contribuables qui détiennent des actions dans des startups depuis très longtemps. Les avantages QSBS peuvent s’appliquer lorsque vous vendez des actions éligibles que vous détenez depuis plus de cinq (5) ans. Les règles sont compliquées, mais le vendeur (un fondateur, un fonds de capital-risque, un investisseur providentiel, un cadre supérieur, un membre du conseil d’administration, etc.) peut exclure du gain le plus élevé de 10 millions de dollars ou 10 fois le coût de base du détenteur dans ce stock. Ainsi, un fondateur qui a acheté des actions pour 500 $ et, plus de cinq ans plus tard, reçoit 10 000 500 $ à la sortie, ne paie aucun impôt sur les gains en capital au niveau fédéral à la sortie si les actions sont bonnes QSBS. De même, si nous modifions les faits afin que le vendeur soit un fonds de capital-risque qui avait investi 6 millions de dollars dans un bon QSBS, les premiers 66 millions de dollars de produits de la vente de ces actions après cinq ans (sans rachat disqualifiant) pourraient bien être reçus sans obligation. de payer un sou en impôt sur les gains en capital à long terme au niveau fédéral. Si cela semble trop beau pour être vrai, n’ayez crainte: il y a des règles et des limitations compliquées, cependant, nous voyons de bonnes ventes de QSBS avec une certaine régularité. Si vous êtes un détenteur potentiellement qualifié d’actions restreintes pouvant être éligibles au traitement QSBS, il peut être judicieux pour vous d’accélérer le début de la période de détention QSBS (et gain en capital à long terme) en faisant un choix 83 (b). Nous avons étoffé les règles QSBS plus en détail dans l’article Zimmerman / Silikovitz QSBS.
L’acquisition peut déclencher un «revenu fantôme»
Lorsqu’un fondateur reçoit des actions restreintes en échange de services, le fondateur aura un revenu imposable, soit de faire le choix 83 (b) ou, en l’absence de faire un choix 83 (b), si, au fur et à mesure que les restrictions deviennent caduques.
Par exemple, une startup avec deux fondateurs, chacun soumis à l’acquisition, a un fondateur qui fait une élection 83 (b) et un autre qui ne le fait pas. Chacune reçoit 100 actions, sous réserve de l’acquisition habituelle sur quatre ans, les 25% restants étant acquis au premier anniversaire de l’emploi et par la suite en 36 montants égaux par mois. Le fondateur qui dépose le choix 83 (b) constate le revenu à la juste valeur marchande de ces actions à la date de réception de ces actions. Le fondateur qui ne produit pas (soit parce qu’il a choisi de ne pas produire ou n’a pas déposé en temps opportun) comptabilisera le revenu à chaque date d’acquisition à la juste valeur marchande des actions qui sont acquises à la date d’acquisition.
Les deux fondateurs auront un «revenu fantôme», ce qui signifie qu’ils ont un revenu imposable même s’ils n’ont pas reçu d’argent. Le fondateur qui a fait l’élection 83b) aura une inclusion de revenu fantôme pour toutes les actions (au moment de la réception de ces actions) et le fondateur qui ne l’a pas fait bénéficier de plusieurs inclusions de revenu fantôme étalées dans le temps. Cependant, selon la valeur des actions acquises, dans l’ensemble, le fondateur qui n’a pas fait l’élection 83 (b) peut avoir une inclusion de revenu fantôme beaucoup plus importante, et donc, un fardeau fiscal beaucoup plus massif que le fondateur qui a fait le choix. 83 b) Élection.
30 jours: Quand dois-je déposer mon choix 83 (b)?
À partir de la date à laquelle vous avez reçu le stock, l’IRS accorde 30 jours – et non une minute de plus – pour faire l’élection 83 (b). Comme le prévoit la loi elle-même:
«(2) ÉLECTION. Le choix prévu à l’alinéa (1) à l’égard de tout transfert de propriété doit être fait de la manière prescrite par le secrétaire et doit être fait au plus tard 30 jours après la date de ce transfert. Cette élection ne peut être révoquée qu’avec le consentement du Secrétaire. »7
Il n’y a pas d’exception à cette règle des 30 jours (même si le chien a mangé vos devoirs), sauf que « [i]Conformément au § 7503, si le trentième jour suivant le transfert de propriété tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, l’élection sera considérée comme opportune si elle est cachetée par le jour ouvrable suivant. »8 En raison de ce délai strict pour faire le choix, si vous savez que vous pouvez recevoir des actions restreintes (ou si vous avez reçu des actions restreintes), vous devriez immédiatement demander un avis fiscal. Selon les mots de feu Neal Peart, «Si vous choisissez de ne pas décider, vous avez quand même fait un choix», car hésiter au-delà de ce délai de 30 jours est une décision de renoncer à la possibilité de faire une élection en temps opportun.
Lorsque vous faites le choix 83b), vous reconnaissez le revenu ordinaire pour l’année d’imposition au cours de laquelle vous avez reçu les actions d’un montant égal à la différence entre la juste valeur marchande de ces actions à la date de réception et ce que vous avez payé pour celles-ci. actions. Donc, si vous payez 10 $ pour les actions et que la juste valeur marchande au moment où vous avez reçu les actions était de 10 000 $, vous aurez 9 990 $ de revenu à ce moment-là et la société aura des retenues d’impôt sur l’emploi et des obligations de déclaration W-2 si vous êtes un employé ou une obligation de déclaration du formulaire 1099 si vous êtes un entrepreneur / consultant.
Exemple de fonctionnement des mathématiques pour faire / ne pas faire l’élection 83 (b):
Voici un exemple assez détaillé pour illustrer comment cela fonctionne. La valeur du stock au moment de la réception, de l’acquisition et de la sortie changera considérablement le montant économisé, donc cela est destiné à partager certaines spécificités mathématiques sur papier, car il peut être difficile de guider les clients à travers ces mathématiques par téléphone lorsqu’ils décident l’opportunité de faire une élection au titre de l’article 83 (b).
Exemple (1): Le 2 juin 2014, Startup attribue 1 000 actions ordinaires à sa co-fondatrice, Jane, dans le cadre des services de rendu de Jane en tant que cadre. Il existe un rapport d’évaluation à peu près contemporain aux fins de l’article 409A (voir ci-dessous concernant la pertinence de l’article 409A pour l’article 83) indiquant qu’à cette date (2 juin 2014), les actions valent chacune 10 $ ou, au total, 10000 $. Jane a payé 0,01 $ par action (ou 10 $) pour toutes ses actions, même si la juste valeur marchande était de 10 000 $. Au moment de l’octroi, elle accepte que ses actions ne soient pas transférables et seront acquises en quatre tranches (25% chacune) chaque année (donc quatre ans au total). Le 28 juin 2014, Jane dépose correctement et en temps opportun son élection 83 (b), un accusé de réception demandé et en conserve une copie pour elle-même, en transmettant une autre copie à Startup, qu’elle conserve consciencieusement dans son dossier. Lors de son élection 83 (b), Jane déclare 10 000 $ comme juste valeur marchande des actions transférées et 10 $ comme montant payé pour les actions et quand il est temps de produire ses déclarations de revenus pour l’année d’imposition 2014, Jane paie de l’impôt sur le 9 990 $ de différence, tandis que Startup l’inclut dans son W-2 et fait la retenue appropriée comme si elle avait bonus à Jane 9 990 $ en espèces.
Hypothèses: les taux d’imposition fédéraux effectifs de Jane sont de 37% sur le revenu ordinaire / le gain en capital à court terme et de 20% sur le gain en capital à long terme. Afin de simplifier cet exemple déjà compliqué, nous omettons d’autres taxes (taxes nationales et locales, retenues à la source sur les employés ou les employeurs, etc.).
Résultat pour l’exemple (1): Jane paie 3 696,30 $ d’impôt sur le revenu fédéral sur les actions pour 2014 si elle fait le choix 83 (b). Si Jane ne fait pas le choix 83 (b), elle paie plus de 10 fois ce montant (40 696,30 $) en impôt fédéral sur le revenu (pour ces mêmes actions) au cours des quatre années suivantes et retarde le démarrage de l’horloge pour les gains en capital à long terme et QSBS. Voici comment cela fonctionne.
SI JANE DÉPOSE SON ÉLECTION 83 (b): Si Jane dépose correctement et en temps opportun son élection 83 (b), alors en 2014, elle a un revenu ordinaire de 9 990 $, ce qui est le résultat de 10 000 $ d’actions moins son coût de 10 $, résultant en 3696,30 $ de taxes. Jane commence à la fois les gains en capital et les horloges QSBS le 2 juin 2014. Si l’action de Jane s’apprécie, elle bénéficiera d’un bon traitement à long terme pour toutes ses actions après le 2 juin 2015. De plus (en supposant qu’aucun événement disqualifiant et que Startup et Jane sont éligibles au QSBS – voir l’article Zimmerman / Silikovitz QSBS), Jane a un bon QSBS à partir du 2 juin 2019 et peut bénéficier d’un traitement fiscal encore plus favorable qu’elle ne le ferait si seuls les taux de gains en capital à long terme étaient appliqués .
SI JANE NE DÉPOSE PAS EN TEMPS / VALIDEMENT SON ÉLECTION 83 (b): En revanche, si Jane ne dépose pas en temps opportun et valablement un choix 83 (b) exact, elle inclut ces parts de revenu au fur et à mesure qu’elles sont acquises (c’est-à-dire à chaque date d’acquisition) à la juste valeur marchande de ces actions nouvellement acquises à la date à laquelle ces actions sont acquises. Cela peut être déroutant, mais développons notre hypothèse afin d’expliquer ce que cela signifie.
Supposons qu’en juin 2015 (un an après la date d’attribution) la valeur des actions de Startup a augmenté à 30 $ par action et ensuite, elle continue d’augmenter de sorte qu’elle soit de 40 $ par action en juin 2016, 70 $ par action en juin 2017, et 300 $ par action en juin 2018 (lorsque les dernières actions sont acquises). En supposant que Jane reste employée pendant la durée de sa période d’acquisition temporelle, voici les inclusions de revenu de Jane:
- 2 juin 2015: inclusion du revenu ordinaire de 7497,50 $, qui est le résultat de l’acquisition de 25% des actions de Jane ce jour-là: 250 actions * 30 $ / action = 7500 $ moins 2,50 $ (son coût). Cela se traduit par 2 774,08 $ de taxes.
- 2 juin 2016: inclusion du revenu ordinaire de 9997,50 $ parce que 250 actions * 40 $ / action = 10 000 $ moins 2,50 $ (son coût). Cela se traduit par 3 699,08 $ de taxes.
- 2 juin 2017: inclusion du revenu ordinaire de 17497,50 $ car 250 actions * 70 $ / action = 17500 $ moins 2,50 $ (son coût). Cela se traduit par 6 474,08 $ de taxes.
- 2 juin 2018: inclusion du revenu ordinaire de 74997,50 $ parce que 250 actions * 300 $ / action = 75000 $ moins 2,50 $ (son coût). Cela se traduit par 27 749,08 $ de taxes.
En somme, en ne faisant pas le choix 83 (b), Jane reconnaîtra un revenu de 109 990 $, ce qui entraînera 40 696,30 $ d’impôt qu’elle devra payer au niveau fédéral.
De plus, en ne procédant pas à son élection 83 (b), la période de détention de Jane pour chaque tranche d’actions commence à la date d’acquisition de cette tranche (plutôt qu’à la date à laquelle elle a reçu les actions pour la première fois). En conséquence, sa première tranche d’actions ne serait pas éligible au traitement à long terme des gains en capital qu’après le 2 juin 2016 et sa dernière tranche ne serait éligible qu’après le 2 juin 2019, cinq ans après la date d’attribution. De même, l’admissibilité de Jane au QSBS (dans la mesure où cela s’applique) est différée jusqu’à après le 2 juin 2020 pour sa première tranche et après le 2 juin 2023 pour sa dernière tranche (soit neuf ans après l’octroi).
Remarque: Pour ajouter à la complexité et à l’incertitude, lorsqu’un choix 83 (b) n’est pas effectué, Jane and Startup déterminerait la juste valeur marchande des actions à chaque date d’acquisition. Dans notre exemple, nous n’avons fourni que quatre dates d’acquisition, mais nous considérons plus généralement l’acquisition des droits structurée comme une falaise d’un an avec une acquisition mensuelle ou trimestrielle en montants égaux par la suite. Voir, par exemple, Ed Zimmerman, «Week-end à lire: si le gilet ne convient pas… Option vesting at Startups», The Accelerators, Wall Street Journal (28 mars 2014). Bien sûr, l’acquisition de quatre ans sur une falaise d’un an avec des versements mensuels ultérieurs reviendrait à évaluer vos actions 37 fois!
AJOUTER UNE SORTIE À NOTRE EXEMPLE: Supposons en outre que Jane vend ses actions le 1er janvier 2019 pour 1000 dollars par action (ou 1 million de dollars au total pour toutes ses actions).
RÉSULTATS DE SORTIE9 ABSENCE DE L’ÉLECTION 83 (b): Parce que Jane n’avait pas fait le choix 83 (b), 75% du gain qu’elle a réalisé à la sortie est imposé au taux de gains en capital à long terme et 25% est imposé au taux de gains en capital à court terme (sa dernière tranche ne deviendrait pas éligibles jusqu’au 2 juin 2019). La base de Jane dans ses actions est de 110 000 $ (ce qui correspond à la somme de ses 109 990 $ d’inclusion de revenu antérieure pour le stock plus son coût de 10 $). En conséquence, à la vente, Jane comptabilise 890 000 $ de gain, résultant en 207 750 $ d’impôt au niveau fédéral (75% à 20% et le reste à 37%). Lorsque vous ajoutez son impôt fédéral dû sur le gain (ces 207 750 $) à l’impôt qu’elle a payé au titre des actions acquises (les 40 696,30 $ ci-dessus), Jane a payé un total de 248 446,30 $ d’impôts fédéraux à la suite de l’émission et de la vente de ses droits acquis. actions.
De plus, AUCUNE de ses actions n’est éligible au QSBS à la date de sortie, bien qu’il puisse toujours y avoir une possibilité de faire un roulement QSBS en vertu de la section 1045 (voir l’article Zimmerman / Silikovitz QSBS). En particulier, parce que la période de détention QSBS commence à courir à partir de la date où les actions ont été acquises, Jane est beaucoup plus susceptible d’avoir perdu la capacité d’avoir un bon QSBS au moment de la vente car, par exemple (1) à une date d’acquisition ultérieure, les actifs de la startup peut être plus susceptible de dépasser 50 millions de dollars (ce qui disqualifierait la startup en tant que petite entreprise qualifiée), (2) la startup peut avoir effectué une ou plusieurs ventes secondaires ou d’autres rachats (en lien ou non avec des financements de capital-risque) qui pourraient être considérés comme disqualifiants les rachats à des fins de QSBS, ou (3) le fait de commencer la période de détention plus tard signifiait simplement que même si elle a vendu ses actions plus de cinq ans après la date à laquelle elles les ont reçues, elle ne les a pas détenus pendant plus de cinq ans à compter de la date à laquelle ces actions acquis.
RÉSULTATS DE LA SORTIE AVEC UNE ÉLECTION TEMPORELLE / VALIDE 83 (b): En revanche, en déposant en temps opportun et correctement son élection 83 (b), Jane a commencé l’horloge pour le gain en capital à long terme et QSBS (si éligible) à la réception des actions. Par conséquent, toutes les actions de Jane seraient sujettes à un gain à long terme.
Pas QSBS: si la vente a lieu le 1er janvier 2019, ce qui signifie que Jane n’a satisfait à la période de détention de cinq ans de QSBS sur aucune de ses actions, les actions de Jane n’étaient pas éligibles aux avantages QSBS. À la suite de cette vente, Jane reconnaît un gain de 990 000 $ (sa base est de 10 000 $, soit la somme de ses 9 990 $ d’inclusion de revenu antérieure lorsqu’elle a fait le choix 83b) plus le coût de 10 $ qu’elle a payé pour les actions), ce qui a donné lieu à 198 000 $ d’impôt fédéral sur les gains. Lorsque vous ajoutez ce que Jane paie à l’émission à ce qu’elle paie à la sortie, Jane paie un total de 201 696,30 $ de taxe fédérale à la suite de l’émission et de la vente de ses actions.
QSBS: Dans notre exemple, Jane n’aurait pas détenu les actions pendant la période de cinq ans nécessaire pour QSBS, mais si Jane a attendu encore six mois et a vendu les actions après le 2 juin 2019, et en supposant que Jane était un détenteur qualifié et son les actions étaient par ailleurs éligibles aux avantages QSBS à la vente, Jane paierait zéro impôt fédéral sur la vente parce que son gain tombe bien en dessous de la limite de l’exclusion sur le gain prévu pour QSBS parce que cette exclusion équivaut au plus élevé de 10000000 $ ou 10 fois le coût de l’actionnaire. De plus, si Jane était un contribuable résident de l’État de New York au moment de sa sortie, elle aurait également payé 0 $ en impôt d’État parce que New York suit la loi fiscale fédérale pour QSBS (voir l’article Zimmerman / Silikovitz QSBS, notez que différents États suivre, ne pas suivre ou modifier les avantages QSBS). Pour être clair, cela signifie que, globalement, Jane ne paie que 3 696,30 $ d’impôt fédéral à la suite de l’émission et de la vente d’un million de dollars d’actions dans le contexte des actions admissibles à la fois au QSBS et au traitement à long terme des gains en capital en raison de la 83 b) Choix qu’elle avait fait.
TOTAL DES TAXES PAYÉES ET TAUX D’IMPÔT EFFICACE: Dans notre exemple, Jane a économisé 46 750 $ en taxes fédérales sur l’émission et la vente ultérieure de ses actions en ayant fait le choix 83 (b) (où les avantages QSBS ne s’appliquent pas). En d’autres termes, le taux d’imposition fédéral effectif total de Jane sur son revenu et ses gains serait de 25,1% (si elle n’a pas fait le choix 83 (b)) comparativement à 20,37% (où elle a fait le choix 83 (b) ). Dans ce cas, ne pas faire l’élection 83 (b) a coûté à Jane soit un «spread» de 4,73% ou un paiement supplémentaire de 23,2% à l’IRS pour ses impôts fédéraux.
En plus de l’augmentation du fardeau fiscal ci-dessus découlant du fait de ne pas avoir fait le choix 83 (b), le revenu fantôme de Jane (109 990 $ sans le choix 83 (b) par rapport à 9 990 $ avec lui) a également une incidence sur les impôts sur l’emploi (pour l’employeur et l’employé) et a des ramifications pour la retenue (à chaque date d’acquisition), créant des charges administratives supplémentaires lorsque Jane ne fait pas l’élection 83 (b).
En général, il est logique de faire le choix 83 (b) où vous pouvez vous permettre de prendre le stock en revenu au moment de la réception, en particulier lorsque la juste valeur marchande du stock restreint est plus élevée lors de l’acquisition ou lorsque le stock ne apprécier aussi significativement après l’acquisition des droits qu’entre la réception des actions et l’acquisition. Bien sûr, il est difficile de prédire la valeur future des actions. Mais vous n’avez pas besoin de faire l’élection 83 (b) pour toutes les actions, ce qui nous amène à la discussion suivante.
Devez-vous choisir toutes les actions?
Non. Si le fardeau fiscal de faire le choix 83 (b) est supérieur à ce que vous (en tant que fondateur ou dirigeant) voulez ou pouvez réellement payer, vous pouvez décider de faire le choix 83 (b) pour certains plutôt que pour toutes les actions. .
Par exemple, si au lieu de 10000 $ de valeur globale, les actions de Jane à l’émission avaient une juste valeur marchande globale de 200000 $, l’impôt fédéral sur le revenu résultant pour Jane lors de son choix 83b) serait de 73996,30 $. Dans ce cas, Jane peut décider qu’elle est à l’aise de prendre un montant inférieur en revenu lors de l’émission des actions et peut faire son choix 83 (b) pour une valeur de 10 000 $ des actions (par exemple), convenant avec Startup que ces actions sont acquises. premier à retarder encore d’autres événements d’inclusion de revenu. Elle et Startup peuvent également décider de prendre le reste de ses capitaux propres comme options d’achat d’actions pour éviter les conséquences alors inconnues et potentiellement importantes sur le revenu fantôme de l’acquisition d’autres actions, surtout si ces actions montent en valeur. Bien sûr, les options d’achat d’actions ne démarrent pas le chronomètre sur le gain en capital ou QSBS (vous devez exercer les options et acquérir les actions en premier), mais c’est un compromis si vous ne pouvez pas vous permettre (ou ne voulez tout simplement pas) de payer les impôts résultant du revenu fantôme déclenché par la réception des actions.
Est-il toujours avantageux de faire un choix 83 (b)?
Non. Nous avons montré l’avantage dans les situations où le titre s’apprécie après que la fondatrice a reçu ses actions. Il existe cependant de nombreuses situations dans lesquelles l’élection 83 (b) donne un mauvais résultat. Par exemple, il peut ne pas être fiscalement avantageux de faire un choix 83 (b) si le fondateur renonce ensuite au stock en, par exemple, en quittant son emploi avant l’expiration des restrictions d’acquisition temporelles. Bien que vous puissiez prendre une déduction pour perte pour tout montant que vous avez réellement payé à la société pour les actions, (1) il n’y a pas de déduction pour les actions confisquées (en d’autres termes, vous ne pouvez déduire la perte que dans la mesure où les actions ont été rachetés par la société pour un montant inférieur au montant que vous avez payé pour les actions), et (2) il est très fréquent que le fondateur ait payé peu ou rien pour ses actions soumises aux restrictions de confiscation.
De toute évidence, si les actions ne s’apprécient pas en valeur, une élection au titre de 83 (b) ne donnera pas de bons résultats même si les actions ne sont pas perdues. Par exemple, si un choix 83 (b) est effectué, déclenchant une inclusion dans le revenu ordinaire, une vente ultérieure à perte entraînera une perte en capital. La perte en capital ne peut pas être appliquée pour compenser l’inclusion de revenu antérieure et, comme il s’agit d’une perte en capital, elle ne peut être utilisée que pour compenser les gains en capital et jusqu’à 3 000 $ de revenu ordinaire par année. Donc, encore une fois, la fondatrice peut être dans une situation où elle avait une inclusion de revenu ordinaire qui n’est pas entièrement compensée par un événement fiscal ultérieur.
De plus, d’après notre expérience, les personnes qui décident de faire une élection 83 (b) se concentrent moins sur ce qui se passe si, après l’élection 83 (b), les actions connaissent une volatilité significative. Pour illustrer ce point, ajustons notre exemple, pour appliquer l’acquisition définitive sur quatre ans avec une falaise d’un an et l’acquisition mensuelle par la suite. Dans cette situation, lorsque Jane aura 37 dates d’acquisition et évaluera le stock à la juste valeur marchande 37 fois pour déterminer son revenu fantôme à chaque date d’acquisition. Si l’action est très volatile, il peut être extrêmement difficile de prévoir si faire l’élection 83 (b) sera meilleur ou pire.
Accordingly, when deciding whether to make an 83(b) Election, you should always consider your ability to pay taxes at the time of receiving the shares, your likelihood of staying through all the vesting dates, your view of the likely appreciation throughout the vesting period, and the eligibility of the shares for QSBS treatment (which makes it more compelling to start the clock early), among other factors.
Do Stock Options, LLC Interests, and RSUs Trigger 83(b)?
Clients often ask us whether the following trigger (or create an opportunity to make) an 83(b) Election: stock options, the grant of an interest (equity) in a limited liability company (LLC), or a restricted stock unit (or “RSU”). We consider each below, but we start with the premise that in order for Section 83 to apply, the service provider must receive “property,” as Section 83 defines that term.
Stock Options and Section 83
As a general rule, an option to purchase stock is not treated as a transfer of the underlying stock. The IRS does not generally treat stock options that are not actively traded on an established market as themselves being treated as “property” having an ascertainable fair market value. Therefore the IRS does not generally treat stock options as taxable on grant or subject to tax on vesting. If, however, a service provider exercises a stock option and the resulting shares are subject to vesting, then Section 83 applies to that share issuance and the service provider should consider making an 83(b) Election within 30 days of the date on which the service provider exercises the option. Special rules apply if a deeply discounted option is issued (which, for tax purposes might actually be treated as an equity grant) or if there is a public market for the option itself (as opposed to a market solely for the shares of stock underlying the option). Also, tax can result under a different Code provision, Section 409A, if options are issued with a strike price that is less than the fair market value of the underlying stock.10
LLC Interests and Section 83
Equity in an LLC (or another entity taxed as a partnership) is generally treated as “property” for purposes of Section 83, subject to the same rules as discussed above regarding stock in a C corporation. However, special rules apply to certain types of LLC (and other tax partnership) equity called “profits interests” that result in an 83(b) Election being protective, or unnecessary, in some circumstances. Conversion from an LLC to a corporation (whether by merger or by simply checking the box to treat the LLC as a corporation) can also give rise to an 83(b) Election opportunity – even if you have held the equity in the LLC for quite some time. Consequently, always seek tax guidance when converting from an LLC to a corporation and because going in the other direction (converting from a corporation to an LLC) is generally a taxable event, you should always seek tax guidance before embarking on that type of conversion too.
RSUs and Section 83
RSUs (or restricted stock units) are not “property” for purposes of Section 83. Accordingly, an RSU grant would not entitle a founder (or other service provider) to make an 83(b) Election with respect to that RSU grant. RSUs are a contractual commitment to transfer stock or a cash equivalent upon satisfying certain vesting conditions. Unlike the grant of restricted stock, there is no actual stock transferred at the time of granting the RSU. However, as in the case of options, if an RSU is settled in stock and the stock is subject to vesting or other forfeiture conditions, the service provider should consider making an 83(b) Election within 30 days of the day of receiving that stock.
B Corporation and Public Benefit Corporation Stock and Section 83
We increasingly also field the question of whether B corporations and Public Benefit Corporations are treated as C corporations for tax purposes and the answer is yes, for tax purposes, they are the same thing. Also, while S corporations and C corporations are not the same for tax purposes (and S corporations can have really painful consequences in the QSBS context – see the Zimmerman/Silikovitz QSBS Article), receiving S corporation shares subject to vesting also implicates Section 83 and the question of whether to make an 83(b) Election. We very rarely see startups use the S corporation format and given the restrictions applicable to S corporations (e.g., S corporations can only have one class or stock, shareholders can generally only be U.S. individuals and certain trusts) and the consequences under QSBS of using an S corporation (generally, ineligibility for QSBS benefits), we rarely encourage the use of an S corporation for venture-backed startups.
Is Founder Vesting Typical in Venture-Backed Companies?
Oui.
The National Venture Capital Association (NVCA) created and regularly update Model Legal Documents for Venture Deals.11 The Model Term Sheet (at page 14 of the form last revised January 2019) requires the founders to subject their shares to risk of forfeiture12 (also known as ‘vesting’):
“OTHER MATTERS
Founders’ Stock: All Founders to own stock outright subject to Company right to buyback at cost. Buyback right for [_]% for first [12 months] after Closing; thereafter, right lapses in equal [monthly] increments over following [__] months.”
We are not suggesting that the NVCA Model Term Sheet is a source of truth, but this concept is also not new. Here, for instance, is Mark Suster’s 2009 explanation (with apologies to Sequoia – and see financial disclosure footnote):
“I’m putting millions of dollars in your company. My thesis is YOU. I need some protection that you’re not fully or mostly vested where you could simply walk away with a large stake in the company, screwing not just me but the entire employee base of the company. I’m not Sequoia. I’m not looking to bring in a new team to replace you. If you leave my thesis is largely out the door. Without proper vesting you also place a risk on all other co-founders. In my first company there was no vesting in the seed round. One of the co-founders walked within the first year. He walked with 1/3rd of the company. It was naive and stupid on my part. I didn’t understand the issue back then.”
See also Fred Wilson’s post in 2018 or the Fortune Article (2015) by Scott Kupor, Managing Partner and COO of Andreessen Horowitz.
What’s the Difference Between Vesting and Reverse Vesting?
Not much, if anything. People use vesting to describe the situation in which you have an option grant that you cannot exercise until it “vests” (over time). In contrast, when you receive a grant of stock that is subject to risk of forfeiture, that stock is in your hands today and it “reverse vests” (meaning your risk of forfeiture goes away over time). But these are imprecise terms rather than statutory terms or true terms of art. We very often speak of restricted stock as “vesting” rather than reverse vesting, because both explain the concept – sure you hold the shares, but the restrictions lapse as the stock vests. Do not get hung up on the nomenclature for this particular point.
What Does a “Substantial Risk of Forfeiture” Mean?
Although this article has thus far focused on stock subject to time-based vesting, an 83(b) Election is implicated anytime a founder receives stock that is both (1) not “transferable” and (2) “subject to a substantial risk of forfeiture.” The IRS issued Treasury Regulations under Section 83 elaborating on the terms “transferable” and “substantial risk of forfeiture.”
Generally, “if at the time of transfer the facts and circumstances demonstrate that the forfeiture condition is unlikely to be enforced,” there is no “substantial risk of forfeiture.”13 While there are additional exclusions and twists and turns, here’s the core of the Treasury Regulation (noting that the Treasury Regulations focus on property, which includes stock, but could equally apply to other property):
“a substantial risk of forfeiture exists only if rights in property that are transferred are conditioned, directly or indirectly, upon the future performance (or refraining from performance) of substantial services by any person, or upon the occurrence of a condition related to a purpose of the transfer if the possibility of forfeiture is substantial.”14
We are not complaining about the circularity of the regulation by noting that the above snippet of the definition uses the word “substantial” three times. So, when examining the facts and circumstances at the time of the transfer, the possibility of forfeiture cannot be illusory or purely speculative, but there has to be a real risk of losing the stock itself and of losing value. Accordingly, stock (or other property) “is not transferred subject to a substantial risk of forfeiture to the extent that the employer is required to pay the fair market value of a portion of such property to the employee upon the return of such property.”15 But, of course, these regulations explain that merely taking market risk on the stock price does not mean that the stock is subject to substantial risk of forfeiture: “The risk that the value of property will decline during a certain period of time does not constitute a substantial risk of forfeiture.”16 The Treasury Regulations outline numerous factors that could lead to (or against) the conclusion that the risk of forfeiture is substantial. These factors include – but are not at all limited to – the regularity of performing the services, the time spent performing services, the employee’s position within the employer’s hierarchy, the employee’s relation to the employer’s officers and directors, and even the employee’s health, as well as “past actions of the employer in enforcing the provisions of the restrictions.”17 In other words, the IRS did not come to play; rather the IRS wants to ensure that this is a flexible and nuanced analysis. The Treasury Regulations then spend almost 1,500 words on examples.18
While this article focuses on time-based vesting (because it is so customary in the startup/growth company market), vesting can also arise from other conditions. For instance, the regulations expressly explain that stock can be “subject to substantial risk of forfeiture” where vesting is conditioned on the company’s total earnings increasing. Conversely, the regulations state that a requirement that stock be returned if the founder is discharged for cause or for committing a crime is not considered to result in a substantial risk of forfeiture.19 Also note that for public company stock, special rules apply to stock, where the sale of which could give rise to a suit under Section 16(b) of the Securities Exchange Act.20
Stock (or other property) is transferable, under these Treasury Regulations if the service provider can dispose of the stock without requiring the transferee to forfeit the stock (or its value) if the forfeiture conditions materialize.21 This subsection of the regulation also clarifies that the IRS will not deem stock to be “transferable” (for Section 83 purposes) merely because the service provider is able to designate a beneficiary to receive the stock upon her death.
Also, in order for stock to be subject to Section 83 generally, the stock must be “transferred” for purposes of Section 83. Stock is not treated as transferred if it must be returned for no consideration (or an amount not approaching fair market value) upon a condition that is certain to occur, such as the termination of employment.22
In short, whenever equity is issued subject to restrictions, experienced tax counsel should be consulted on the tax consequences of the grant and whether an 83(b) Election is implicated.
Tactics: How Should I Make the Election and What Should I Keep/Give the Company?
The Treasury Regulations under Section 83 describe how an 83(b) Election is actually made. Specifically, the founder files with the internal revenue office with which they file their income tax return a signed statement that provides:
- information regarding the taxpayer making the election (name, address, taxpayer identification number),
- a description of the property with respect to which the election is being made,
- the transfer date and relevant taxable year for which the election is being made,
- the nature of the restrictions to which the property is subject,
- the fair market value at the time of transfer (as determined for this purpose under Section 83),
- the amount, if any, paid for the property, and
- a statement that copies have been furnished to the person for whom the services are performed any certain transferees (if relevant).
As stated above, the 83(b) Election form must be filed not later than 30 days after the date the property was transferred and may be filed before the date of transfer. And once made, in only very special circumstances can the taxpayer revoke or amend that 83(b) Election.
M&A Diligence & Venture Deal Representations and Your 83(b) Election
We recommend that both the company and founders keep good records of the filing of 83(b) Elections (including mailing and delivery receipt – so we encourage certified mail, return receipt requested) to rebut any possible assertion that you missed your relevant filing deadline. In sale transactions, as part of the diligence process, buyers ask the company for copies of any 83(b) Elections that were made in respect of the company’s stock. In certain circumstances, the acquiror may insist that if a copy of the election cannot be found, the parties act as if the election was not made.
If you needed further encouragement to ensure that you (as the taxpayer or as an executive or board member at the company issuing the shares) retain copies, here is the Section 83(b) representation and warranty in the NVCA’s Model Stock Purchase Agreement for Venture Deals (version updated January 2018; see above for more on the NVCA model documents):
« [2.2.2 [83(b) Elections To the Company’s knowledge, all elections and notices under Section 83(b) of the Code have been or will be timely filed by all individuals who have acquired unvested shares of the Company’s Common Stock.] »
The representation is accompanied by a footnote stating: “This representation is fairly standard in West Coast venture financing transactions; it is much less common in financings originating on the East Coast.” We frequently see versions of this representation, whether in East or West Coast deals and sometimes we see versions23 of it that have included “and the Company has retained a copy of each such filing.”
What’s the Relevance of Section 409A to Section 83(b)?
Because an 83(b) Election requires that you take into income the difference between what the recipient paid for the shares and the fair market value at the time of grant, clients naturally ask us whether Section 409A valuations apply to Section 83(b). Put another way, founders and board members routinely ask that because we use 409A valuation reports to determine the fair market value of common stock for purposes of granting stock options, it ought to apply to stock grants as well. The answer is, not really.
As Ed Zimmerman and Brian Silikovitz wrote in “How Startup Founder Stock Often Triggers Unnecessary Personal Tax Hits” in Forbes (January 6, 2015, we refer to this article as the “Zimmerman/Silikovitz Founder Stock Article”):
“409A doesn’t specifically apply to giving someone stock, whether outright or subject to risk of forfeiture (vesting). However, and we think this is a pretty big “however”, it would be pretty awkward to grant stock options based on a fresh 409A valuation report that the board has adopted and then give someone shares of stock at a much lower valuation at about the same time. That would mean that the board, acting on behalf of the company, would be taking inconsistent tax positions regarding value of a single share of the company’s common stock. Let’s avoid doing that!”
Moreover, Section 409A does not provide a ‘safe harbor’ when you use a valid/fresh report the right way. It provides a rebuttable presumption that the company’s board got it right, but even that presumption can be rebutted, as the Zimmerman/Silikovitz Founder Stock Article explains:
“The IRS wanted to help all of us by offering some degree of clarity and ‘protection,’ which I’d describe as complex and a bit fuzzy. The ‘protection’ in this instance, means that if you do what the IRS prescribes, the IRS will give you the benefit of a “rebuttable presumption” that you didn’t screw things up. A “rebuttable presumption” is NOT a “safe harbor;” rather it’s just a presumption that the IRS can overcome by showing that the valuation method or its application was “grossly unreasonable,” whatever that means.”
Conclusion
Section 83(b) is a trap within a trap and the IRS’s desire for facts and circumstances-based analysis means that it will generally be very helpful to obtain tax guidance from professionals who have helped numerous others navigate the decision of whether to file an 83(b) Election. Understanding the consequences of failing to file and when the clock begins for QSBS and long-term capital gains will also be very important.