15 grosses erreurs juridiques commises par des startups

Par Richard Harroch, Lynne Hermle et Ellen Ehrenpreis

Lorsque vous lancez une nouvelle startup, vous pouvez faire face à des défis commerciaux et juridiques importants. Nous avons vu de nombreuses erreurs commises par des entrepreneurs et des startups.

Voici quelques-unes des erreurs juridiques les plus courantes et problématiques commises par les petites entreprises en croissance. Ces erreurs sont commises lors de la formation initiale de l’entreprise, aux premiers stades de la croissance et lors des relations avec les employés.

Les startups qui parviennent à éviter ces erreurs juridiques ont de meilleures chances de réussir.

Erreur n ° 1: ne pas clarifier l’accord avec les cofondateurs

Si vous démarrez votre entreprise avec des co-fondateurs, vous devez vous mettre d’accord dès le début sur les détails de votre relation commerciale. Ne pas le faire peut entraîner des problèmes juridiques importants en cours de route (un bon exemple de cela est le tristement célèbre litige Facebook Zuckerberg / Winklevoss). Considérez l’accord fondateur comme une forme d ‘«accord prénuptial». Voici les termes clés de l’accord que votre accord fondateur écrit doit aborder:

Comment les capitaux propres seront-ils répartis entre les fondateurs?
Le pourcentage de propriété de chaque fondateur dans l’entreprise est-il soumis à l’acquisition en fonction de la participation continue à l’entreprise?
Quels sont les rôles et responsabilités des fondateurs?
Si un fondateur part, l’entreprise ou les fondateurs restants ont-ils le droit de racheter les parts du fondateur sortant? Si oui, à quel prix?
Quel engagement en temps pour l’entreprise est attendu de chaque fondateur? Quelles contraintes seront imposées aux engagements extérieurs?
À quels salaires (le cas échéant) les fondateurs ont-ils droit? Comment cela peut-il être changé?
Comment les décisions clés et les décisions quotidiennes de l’entreprise seront-elles prises? (à la majorité, à l’unanimité ou certaines décisions sont-elles uniquement entre les mains du PDG?)
Dans quelles circonstances un fondateur peut-il être révoqué en tant qu’employé de l’entreprise? (généralement, ce serait une décision du conseil d’administration)
Quels actifs ou liquidités chaque fondateur contribue-t-il ou investit-il dans l’entreprise?
Comment sera décidée la vente de l’entreprise?
Que se passe-t-il si un fondateur ne répond pas aux attentes de l’accord fondateur?
Quels sont l’objectif global et la vision de l’entreprise?

Des erreurs similaires sont parfois commises avec les employés, par e-mail ou par des promesses orales, telles que «vous obtiendrez 5% de l’entreprise» sans attribuer les horaires, les définitions de rôle, les décisions sur ce qui se passe lors de la résiliation, etc.

Erreur n ° 2: ne pas démarrer l’entreprise en tant que société ou LLC

L’une des toutes premières décisions que les fondateurs doivent prendre est de déterminer la forme juridique de l’exploitation de l’entreprise. Parce que les fondateurs démarrent souvent des entreprises sans consulter des avocats, ils encourent des impôts plus élevés et deviennent soumis à des obligations importantes qui auraient pu être évitées s’ils avaient structuré l’entreprise en tant que société ou société à responsabilité limitée («LLC»).

Les types de formulaires commerciaux généralement disponibles pour une entreprise en démarrage sont les suivants:

Entreprise individuelle. D’une manière générale, une entreprise individuelle ne nécessite aucun document juridique, frais ou dépôts autres que les permis commerciaux d’État et locaux. D’un autre côté, le fonctionnement sous cette forme présente des inconvénients: (1) une entreprise individuelle n’a qu’un seul propriétaire, et si des capitaux supplémentaires sont requis d’autres investisseurs, le formulaire n’est pas disponible et un formulaire de partenariat ou autre entité est requis; et (2) une entreprise individuelle n’offre aucune protection au fondateur contre les créanciers de l’entreprise (en d’autres termes, les créanciers peuvent poursuivre directement le fondateur), contrairement aux sociétés et aux sociétés à responsabilité limitée où, en règle générale, les fondateurs sont isolés des créanciers et autres responsabilité civile. Nous ne recommandons pas les entreprises individuelles.
Partenariat global. Un partenariat général est parfois choisi comme forme juridique d’entité commerciale s’il y a plusieurs fondateurs. De préférence, les fondateurs signeront un accord de partenariat pour «fixer les règles» entre eux; cependant, si les fondateurs ne concluent pas d’accord de partenariat, la plupart (sinon tous) les États ont des lois existantes qui interviendront et fourniront les règles d’engagement. De plus, les revenus d’une société de personnes sont imposés directement aux associés généralement au prorata (c’est-à-dire en fonction du pourcentage de propriété de l’entreprise). Enfin, chaque partenaire est généralement responsable des dettes de l’entreprise de telle sorte que les actifs personnels de chaque partenaire sont exposés à la pleine mesure des obligations de l’entreprise. Nous ne recommandons pas de former un partenariat général pour une entreprise en démarrage.
C Sociétés. Celles-ci sont constituées en vertu de la loi de l’État (généralement dans l’État où l’entreprise va d’abord opérer ou, généralement, dans le Delaware, qui est connu pour son corps bien développé de droit des sociétés). La plupart des sociétés financées par du capital-risque sont des sociétés C.
Sociétés S. Celles-ci, comme les sociétés C, sont constituées en vertu de la loi de l’État. Une société S est une société fermée (pas plus de 100 actionnaires) qui fait un choix valide pour être imposé en vertu du sous-chapitre S du chapitre 1 de l’Internal Revenue Code. Le choix fait que la société devient une entité intermédiaire aux fins de l’impôt (ce qui signifie que la société S elle-même ne paie pas d’impôt sur le revenu; les bénéfices et les pertes sont plutôt répercutés et répartis entre les actionnaires de la société).
LLC. Celles-ci sont constituées en vertu de la loi de l’État, sont une forme hybride de société et de société en commandite et offrent certains avantages fiscaux par rapport aux sociétés C. Ils offrent une protection de responsabilité limitée aux propriétaires, conformément à la forme de l’entreprise, mais ils prévoient également une imposition accréditive pour les membres (comme avec une S Corporation). Si vous envisagez de faire appel à des investisseurs en capital-risque à un moment donné, il est préférable d’éviter de démarrer l’entreprise en tant que LLC (qui ne peut généralement pas investir dans des entités intermédiaires).
Partenariats limités. Ceux-ci sont constitués en vertu de la loi de l’État, souvent pour détenir des biens immobiliers d’investissement, et sont également souvent le véhicule d’investissement de choix pour les sociétés de capital-investissement, les sociétés de capital-risque et les fonds spéculatifs.

Les sociétés, les SARL et les sociétés en commandite sont formées en déposant des documents auprès des autorités étatiques appropriées. Les coûts de constitution et d’exploitation de ces entités sont souvent plus élevés que pour les partenariats et les entreprises individuelles en raison de problèmes juridiques, fiscaux et comptables. Chacun peut offrir des avantages aux fondateurs (et aux investisseurs ultérieurs) non disponibles dans le cas des entreprises individuelles et des sociétés en nom collectif, y compris une protection contre la responsabilité des créanciers d’entreprise, des économies d’impôt grâce à des déductions et autres traitements uniquement disponibles pour les sociétés et les LLC, et une facilité à mobiliser des capitaux. La société C (formée au Delaware) est de loin le premier choix des startups technologiques à travers le pays.

Les entreprises individuelles et les partenariats peuvent être convertis en une société C ou S, une LLC ou une autre forme d’entité juridique, mais gardez à l’esprit que les coûts de conversion peuvent être importants et, selon le mode de formation initiale, entraîner une processus long.

Erreur n ° 3: choisir un nom de société présentant des problèmes de marque, des problèmes de nom de domaine ou d’autres problèmes

Lorsque vous choisissez un nom d’entreprise, il est important de faire des recherches pour vous aider à éviter les atteintes aux marques ou les problèmes de nom de domaine et pour vous assurer que le nom que vous choisissez est réellement disponible. Vous pouvez enfreindre la marque de quelqu’un si votre utilisation d’une marque est susceptible de créer une confusion chez les clients quant à la source des produits ou des services. Voici quelques étapes à suivre pour éviter les problèmes de dénomination:

Effectuez une recherche Google sur le nom pour voir ce que d’autres entreprises utilisent peut-être déjà le même nom ou un nom similaire.
Effectuez une recherche sur le site de l’Office américain des brevets et des marques pour les enregistrements de marques fédérales sur le nom que vous proposez.
Effectuez une recherche dans les registres des sociétés ou des LLC du Secrétaire d’État dans les États où l’entreprise fera des affaires pour voir si quelqu’un utilise le même nom ou un nom similaire.
Effectuez une recherche sur GoDaddy.com ou d’autres bureaux d’enregistrement de noms pour voir si le nom de domaine que vous souhaitez est disponible. Si le nom de domaine «.com» est pris, cela pourrait signaler le potentiel d’une utilisation antérieure et est donc un drapeau rouge.
Assurez-vous que le nom est distinctif et mémorable.
Vous pourriez envisager de demander à votre avocat spécialisé en propriété intellectuelle d’effectuer une recherche de marque professionnelle.
Ne rendez pas le nom si restrictif que vous devrez le changer plus tard à mesure que l’entreprise change ou se développe.
Trouvez cinq noms que vous aimez et testez-les auprès d’employés, de partenaires, d’investisseurs et de clients potentiels.
Pensez aux implications internationales du nom que vous avez choisi (par exemple, vous ne voulez pas choisir un nom qui pourrait avoir des connotations gênantes ou négatives dans une autre langue).
Évitez les orthographes inhabituelles du nom. Cela peut entraîner des problèmes et de la confusion sur la route (bien que certaines entreprises comme Google ou Yahoo aient réussi avec des noms inhabituels, ce succès est souvent l’exception plutôt que la règle).

Voir 12 conseils pour nommer votre entreprise en démarrage.

Erreur n ° 4: ne pas se conformer aux lois sur les valeurs mobilières lors de l’émission d’actions aux anges, à la famille ou aux amis

Si les fondateurs forment une société, une société en commandite ou une LLC, la vente d’actions, de sociétés en commandite ou d’intérêts de LLC aux fondateurs et aux investisseurs ultérieurs sera soumise aux lois fédérales et nationales sur les valeurs mobilières. La plupart des lois sur les valeurs mobilières exigent que ces ventes soient conformes à certaines exigences de divulgation, de dépôt et de formulaire, sauf si les ventes sont exemptées.

Le non-respect des exigences des lois sur les valeurs mobilières applicables peut entraîner des sanctions financières importantes pour les fondateurs et la start-up, notamment l’obligation pour la société de racheter toutes les actions vendues à tous les investisseurs dans l’offre illégale au prix d’émission initial des actions, même si l’entreprise a perdu la plupart, et peut-être la totalité, de l’argent qu’elle a collecté auprès des investisseurs. Des amendes et autres sanctions (civiles et pénales) peuvent également être imposées en cas de non-respect des lois sur les valeurs mobilières. Pour éviter de telles conséquences dommageables (potentiellement fatales), les fondateurs devraient engager des avocats compétents pour documenter la vente d’actions conformément à ces lois.

Erreur n ° 5: ne tient pas suffisamment compte des considérations fiscales importantes

Les startups doivent prêter attention à une variété de problèmes fiscaux clés liés à leurs entreprises. Sans une bonne planification, les fondateurs peuvent se retrouver, eux ou leurs startups, responsables d’impôts, d’amendes et de pénalités involontaires et imprévus. Voici un certain nombre de questions fiscales clés à considérer:

Obtenez un numéro d’identification fiscale. Dans la plupart des cas, vous devrez obtenir un numéro d’identification fiscale de l’IRS pour votre entreprise. Ceci est également connu sous le nom de «numéro d’identification d’employeur» (EIN), et il est similaire à un numéro de sécurité sociale, mais pour les entreprises. Les banques vous demanderont votre EIN lorsque vous ouvrirez un compte bancaire d’entreprise. Vous pouvez obtenir un EIN en ligne via le site Web de l’IRS (le processus est simple et rapide et un EIN est émis immédiatement). Dans certains États, un identifiant fiscal d’État peut également être nécessaire (par exemple, la Californie, New York et le Texas nécessitent un identifiant d’État, qui peut également être obtenu en ligne).
Choix de l’entité juridique. Il peut y avoir des raisons valables de choisir une entité fiscale accréditive, telle qu’une LLC ou une société S (voir l’explication des types d’entités dans l’erreur # 2 ci-dessus). Par exemple, les entités intermédiaires permettent aux pertes commerciales de se répercuter sur les déclarations de revenus individuelles des actionnaires, ce qui permet aux actionnaires de compenser les pertes par des gains au cours du même exercice. Comme indiqué ci-dessus, la plupart des investisseurs en capital-risque et des investisseurs institutionnels préfèrent (en fait, peuvent exiger) que les entités dans lesquelles ils investissent soient des sociétés C (généralement en raison de commanditaires exonérés d’impôt qui ne peuvent pas recevoir de revenus commerciaux ou commerciaux actifs en raison de leur statut d’exonération fiscale) .
Article 83 b). Les fondateurs et les employés doivent déterminer s’ils peuvent atténuer les problèmes fiscaux potentiels par un choix de l’IRC en vertu de l’article 83 (b). Un choix en vertu de l’article 83 (b) concerne le moment où une personne reçoit des actions ou des options soumises à l’acquisition et peut minimiser le montant du revenu réputé imposable au taux d’imposition ordinaire pour le bénéficiaire.
Stock de petites entreprises qualifié. Les détenteurs d’actions dans les petites entreprises qualifiées peuvent avoir droit à un taux d’impôt réduit sur les gains provenant de la vente de «actions de petites entreprises admissibles» en vertu de l’IRC § 1202. Les économies d’impôt peuvent être substantielles, ce qui rend la préservation de l’exonération clé pour les investisseurs.
Incitations fiscales. Selon la nature de l’entreprise, divers incitatifs fiscaux peuvent être disponibles, comme des crédits d’impôt pour les énergies renouvelables et des crédits d’impôt à l’investissement.
Les options d’achat d’actions. Les plans d’options sur actions sont une méthode extrêmement populaire pour attirer, motiver et retenir les employés, en particulier lorsque l’entreprise n’est pas en mesure de payer des salaires élevés. Un plan d’options sur actions donne à l’entreprise la possibilité d’attribuer des options sur actions aux employés, dirigeants, administrateurs, conseillers et consultants, ce qui permet à ces personnes d’acheter des actions de l’entreprise lorsqu’elles exercent l’option. Le principal problème fiscal pour la société lors de l’octroi d’options d’achat d’actions est que la société doit déterminer la juste valeur marchande de ses actions ordinaires afin de fixer le prix d’exercice de l’option, conformément à l’article 409A de l’Internal Revenue Code. Cela se fait souvent en engageant un tiers expert en évaluation.
Taxes de vente. L’entreprise peut être assujettie à des taxes sur la vente ou la location de biens et services, communément appelées «taxe de vente» et, dans certains cas, «taxe d’utilisation». La taxe de vente est calculée en multipliant le prix d’achat multiplié par le prix applicable. taux d’imposition. Les taux de taxe applicables varient selon l’État (la Californie a le taux de taxe de vente le plus élevé). Dans certains États, les villes et les comtés peuvent percevoir une taxe de vente supplémentaire. La taxe de vente doit être perçue par le vendeur au moment de la vente. Le vendeur doit produire des déclarations de revenus et remettre la taxe à l’État et à la ville / comté qui impose une taxe de vente. Les catégories de produits et services qui sont soumises à la taxe de vente dépendent de l’État, de la ville ou du comté, et il existe généralement de nombreuses catégories de produits ou services exonérés.
Charges sociales. Les startups doivent payer des charges sociales nationales et fédérales sur la rémunération des employés. Les charges sociales sont généralement calculées en pourcentage de la rémunération que l’entreprise verse à ses employés. Les impôts sont prélevés sur les salaires des employés (retenus sur ceux-ci), perçus par les employeurs et payés par les employeurs au nom des employés et de l’entreprise. Les impôts fédéraux américains comprennent la retenue d’impôt fédéral sur le revenu due par les employés, qui est calculée à partir du montant fourni par l’employé sur le formulaire IRS W-4 au moment de l’embauche. La taxe comprend également les montants payés pour la sécurité sociale et l’assurance-maladie (appelés impôts FICA), où l’employeur déduit la part de l’employé (la moitié du montant dû) du salaire de l’employé et l’employeur paie l’autre moitié.
Problèmes entre les employés et les entrepreneurs indépendants. Il est essentiel, à des fins fiscales et autres, que l’entreprise détermine correctement si les personnes fournissant des services à l’entreprise sont des employés ou des entrepreneurs indépendants. Les employeurs courent le risque de caractériser incorrectement des entrepreneurs indépendants. De nombreuses startups préfèrent recourir à des entrepreneurs indépendants pour éviter de payer la sécurité sociale, les taxes d’assurance-maladie et les taxes sur le chômage, et pour éviter de fournir une couverture d’assurance maladie. Mais l’IRS et les États accordent plus d’attention aux problèmes de mauvaise classification. En fait, les entreprises comme Uber qui traitent les travailleurs comme des entrepreneurs indépendants sont de plus en plus surveillées (le projet de loi n ° 5 de l’Assemblée de la Californie, promulgué l’an dernier et entré en vigueur en janvier 2020, exige que de nombreux travailleurs auparavant classés en tant qu’entrepreneurs indépendants soient désormais reclassés en tant qu’employés). Si l’employeur a un contrôle important sur le travailleur, l’IRS ou l’État peut prétendre que le travailleur aurait dû être classé comme employé. Les entreprises doivent remettre à leurs employés le formulaire W-2 de l’IRS indiquant leur rémunération pour l’année et doivent remettre à leurs entrepreneurs indépendants le formulaire 1099 avant le 1er février de chaque année.
Documenter correctement tous les revenus et dépenses déductibles. Chaque entreprise doit utiliser un système de tenue de registres qui saisit avec précision et complètement tous les revenus et dépenses déductibles. Certaines entreprises utilisent un chéquier ordinaire pour ce système, mais de nombreuses entreprises choisissent d’utiliser des logiciels électroniques tels que QuickBooks. Le site Web de l’IRS répertorie les types de dossiers qu’une petite entreprise devrait conserver par catégorie.

Pour une discussion complète, voir Faites attention à ces 9 problèmes fiscaux de démarrage essentiels.

Erreur n ° 6: ne pas avoir le bon conseiller juridique

Dans un effort malavisé pour économiser sur les dépenses, les entreprises en démarrage embauchent souvent des conseillers juridiques inexpérimentés, y compris des avocats qui sont des amis ou des parents, ou ceux qui offrent des rabais importants sur les honoraires. Ce faisant, les fondateurs se refusent les conseils d’un conseiller juridique expérimenté qui peut aider à éviter de nombreux problèmes juridiques. Les fondateurs devraient envisager d’interviewer plusieurs avocats ou cabinets d’avocats et déterminer si les avocats ou les cabinets ont une expertise dans certains, sinon tous, les domaines juridiques suivants:

Droit des sociétés, droit commercial et droit des valeurs mobilières
Droit des contrats
Droit du travail
Loi sur la rémunération et les avantages sociaux des dirigeants
Loi sur la propriété intellectuelle
Droit immobilier
Droit fiscal
Droit de la franchise
Loi sur la sécurité des données, le cyberespace et la confidentialité

Bien qu’il ne soit pas nécessaire que l’avocat ou le cabinet d’avocats retenu par le fondateur ait une expérience dans tous les domaines susmentionnés car certains problèmes peuvent être «traités» par différents avocats ou cabinets, il est souvent préférable que les fondateurs conservent un cabinet qui peut gérer certains, sinon plusieurs, des domaines d’expertise énumérés ci-dessus afin d’assurer la continuité entre les fondateurs et leurs avocats.

Pour trouver un conseiller juridique compétent, les fondateurs doivent:

Vérifiez auprès d’amis et de connaissances commerciales pour demander des références.
Considérez les services de référence du barreau d’État.
Consultez les sites Web des incubateurs / accélérateurs locaux pour les avocats qui siègent au conseil consultatif.
Participez à des programmes comprenant des présentations par des avocats de startups et d’autres experts en la matière.
Consultez les sites Web juridiques (par exemple, Lawyers.com).

Erreur n ° 7: ne pas maintenir une documentation appropriée sur l’entreprise et les RH

Les entreprises négligent souvent de maintenir une documentation appropriée sur l’entreprise et les employés / RH. Cela peut devenir problématique lorsque l’entreprise recherche des financements, est impliquée dans une activité de fusions et acquisitions, ou est impliquée dans des réclamations ou des litiges avec un employé ou un organisme de réglementation. Voici un recueil des types de documentation que l’entreprise devrait envisager de conserver soigneusement:

Résolutions et procès-verbaux du conseil et des actionnaires
Contrats signés (y compris la documentation reflétant les prêts accordés aux fondateurs ou à d’autres employés de l’entreprise ou à ceux-ci)
Les registres des actions et des options, y compris, entre autres, les documents des plans d’options sur actions; signature de contrats d’achat d’actions et d’options; une preuve de paiement pour les ventes d’actions et les attributions d’actions et d’options (ainsi que pour d’autres titres vendus ou émis par la société); 83 (b) formulaires électoraux (plus une preuve de dépôt de formulaire auprès de l’IRS); paperasse d’exercice des options; et les dépôts d’État et fédéraux requis
Candidatures et CV
Lettres d’offre aux employés
Accords de travail
Formulaires IRS W-4 (certificat d’indemnité de retenue des employés)
Formulaire I-9 rempli par tous les employés (éligibilité de l’employé à travailler aux États-Unis)
Politique de lutte contre le harcèlement et la discrimination (et, si les employés confirment leur conformité à la politique, ces reconnaissances ou confirmations)
Plans d’avantages
Dossiers du personnel (y compris les évaluations du rendement et les notes des discussions importantes)
Plaintes des employés et réponses à ces plaintes
Documents d’indemnisation des travailleurs, à moins qu’ils ne soient conservés par la compagnie d’assurance accidents
Contacts d’urgence pour les employés
Dossiers de toute procédure disciplinaire engagée, y compris la documentation des avertissements oraux
Versions des politiques de l’entreprise et des employés, y compris, mais sans s’y limiter, les manuels actuels et historiques des employés (ainsi que les accusés de réception des employés), les codes de conduite, les politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement, les politiques de sécurité et de confidentialité des données, les dénonciateurs et d’autres politiques relatives au signalement de la faute des employés
Rémunération des employés et historique des primes
Affiches liées aux employés dont la loi oblige à les afficher sur le lieu de travail
Avis de licenciement des employés (et tout accord de séparation et / ou de licenciement avec les employés décédés)
Dossiers de suivi de la prise de force
Accords de confidentialité et de cession d’invention (décrits dans l’erreur n ° 9 ci-dessous)

Erreur n ° 8: ne pas déterminer les permis, licences ou enregistrements dont vous aurez besoin pour votre entreprise

Selon la nature de l’entreprise, vous pourriez avoir besoin des permis, licences ou qualifications suivants:

Permis spécifiques à l’industrie pour les entreprises réglementées (aviation, agriculture, alcool, etc.)
Qualification d’État pour faire des affaires
Licence ou permis de taxe de vente
Permis d’entreprise à domicile
Permis ou licences d’entreprises de la ville et du comté
Permis de zonage
Permis du vendeur
Permis du service de santé (comme pour un restaurant)
Fiscalité fédérale et d’État / identifiant d’employeur

Erreur n ° 9: ne pas considérer attentivement les problèmes de propriété intellectuelle

Si vous avez développé un produit, une technologie ou un service unique, vous devez considérer les étapes appropriées pour protéger la propriété intellectuelle que vous avez développée. Les fondateurs de la société et ses investisseurs ont tout intérêt à garantir que la société protège sa propriété intellectuelle et évite de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers. Voici quelques-unes des mesures de protection courantes prises par les startups:

Brevets. Les brevets sont la meilleure protection que vous puissiez obtenir pour un nouveau produit. Un brevet donne à son titulaire le droit d’empêcher des tiers de fabriquer, d’utiliser ou de vendre l’invention brevetée. Les exigences clés de la brevetabilité sont: (1) seule la concrétisation concrète d’une idée, d’une formule, etc., est brevetable; (2) l’invention doit être nouvelle ou nouvelle; (3) l’invention ne doit pas avoir été brevetée ou décrite précédemment dans une publication imprimée; et (4) l’invention doit avoir un but utile. Les brevets sont obtenus auprès de l’Office américain des brevets et des marques et le processus de demande peut prendre plusieurs années et être compliqué. Vous avez généralement besoin d’un avocat spécialisé en brevets pour rédiger la demande de brevet pour vous.
Droits d’auteur. Les droits d’auteur couvrent les œuvres originales de l’auteur, telles que l’art, la copie publicitaire, les livres, les articles, la musique, les films, les logiciels, etc. Un droit d’auteur donne au propriétaire le droit exclusif de faire des copies de l’œuvre et de préparer des œuvres dérivées (telles que des suites ou révisions) sur la base des travaux.
Marques déposées. Une marque protège la valeur symbolique d’un mot, d’un nom, d’un symbole ou d’un appareil que le propriétaire de la marque utilise pour identifier ou distinguer son bien de ceux des autres. Certaines marques bien connues incluent celles appartenant à Coca-Cola, American Express et IBM. Vous pouvez obtenir des droits sur une marque en utilisant réellement la marque dans le flux commercial régulier. Vous n’avez pas besoin d’enregistrer la marque pour en obtenir les droits, mais l’enregistrement fédéral offre certains avantages. Les demandes de marque sont déposées auprès de l’Office américain des brevets et des marques.
Notes de service. Les marques de service ressemblent à des marques de commerce et sont utilisées pour identifier les services.
Secrets commerciaux. Un secret commercial est une forme de propriété intellectuelle qui n’est généralement pas connue du public, confère un avantage économique à son titulaire parce que l’information n’est pas connue du public et fait l’objet d’efforts par le propriétaire pour maintenir son secret. Un droit de secret commercial permet au titulaire du droit de prendre des mesures contre quiconque détourne le secret par vol ou par d’autres moyens inappropriés. Les secrets commerciaux peuvent aller des programmes informatiques aux listes de clients en passant par la formule pour Coca-Cola.
Accords de confidentialité. Ceux-ci sont également référés aux accords de non-divulgation ou aux accords de non-divulgation. Le but d’un accord de non-divulgation est de permettre au détenteur d’informations confidentielles (comme le détenteur d’un produit secret ou d’une idée commerciale) de les partager avec une contrepartie à laquelle il est alors interdit de divulguer davantage les informations confidentielles à une autre partie. Il existe des exceptions standard aux obligations de confidentialité imposées par un accord de non-divulgation, qui sont généralement intégrées dans l’accord (par exemple lorsque les informations sont connues de la contrepartie par des moyens entièrement distincts sans violation d’aucune obligation due au détenteur des informations confidentielles).
Accords de confidentialité et de cession des inventions pour les employés. Chaque employé devrait être tenu de signer un tel accord. Il remplit plusieurs fonctions. Premièrement, il oblige l’employé à garder confidentielles les informations exclusives de l’entreprise, à la fois pendant et après la fin de l’emploi. Deuxièmement, il garantit que toutes les inventions, idées, produits ou services développés par l’employé pendant la durée de son emploi et liés à l’entreprise appartiennent à l’entreprise et non à l’employé (voir la discussion par erreur # 13).

Un autre problème potentiel de propriété intellectuelle se pose lorsqu’un fondateur démarre une nouvelle entreprise alors qu’il est employé ailleurs. Les fondateurs et les investisseurs doivent veiller à éviter les allégations d’un employeur précédent selon lesquelles la propriété intellectuelle apportée par le fondateur a été détournée de l’employeur précédent.

Erreur # 10: ne pas venir avec un grand contrat

La plupart des entreprises devraient avoir des contrats types pour traiter avec les clients ou les clients. Bien entendu, chaque contrat peut être adapté pour être plus favorable à l’un ou à l’autre. La clé est de commencer par votre formulaire et d’espérer qu’il semble suffisamment raisonnable pour que l’autre partie n’essaie pas de négocier ses conditions. Voici quelques points clés:

Obtenez des exemples de contrats d’autres entreprises de l’industrie. Il n’est pas nécessaire de réinventer la roue.
Assurez-vous d’avoir un avocat d’affaires expérimenté qui a une bonne expérience (et aussi de bons formulaires pour commencer) pour faire la rédaction.
Pensez à faire ressembler le formulaire à un contrat préimprimé standard avec une police et une taille de police.
Ne faites pas le contrat si longtemps que l’autre partie lèvera la main quand il le verra.
Assurez-vous que le contrat énonce clairement les conditions de base, telles qu’une description des produits livrables, un accord sur les prix, le moment où le paiement sera dû, les pénalités ou les intérêts qui seront dus si le paiement n’est pas effectué en temps opportun, et comment le contrat peut être modifié (le plus souvent uniquement par accord écrit des parties).
Minimisez ou annulez les représentations et garanties concernant votre produit ou service.
Incluez des limitations de votre responsabilité si le produit ou le service ne fonctionne pas ou ne répond pas aux attentes de l’acheteur.
Inclure une clause de «force majeure» vous exonérant de toute violation en cas d’événements imprévus.
Inclure une clause de règlement des différends et assurez-vous de désigner la loi applicable et le lieu de règlement des différends. Notre préférence va à un arbitrage exécutoire confidentiel devant un arbitre de la ville ou du comté où vous êtes basé, peut-être selon les règles simplifiées d’un administrateur d’arbitrage commercial (par exemple, JAMS).

Erreur n ° 11: ne pas avoir un bon accord de conditions d’utilisation et politique de confidentialité pour votre site Web

Un accord sur les conditions d’utilisation définit les termes et conditions pour les personnes utilisant votre site Web. Votre politique de confidentialité est une déclaration légale sur votre site Web indiquant ce que vous ferez des données personnelles collectées auprès des utilisateurs et des clients du site, et comment ces données peuvent être utilisées, vendues ou communiquées à des tiers.

Un bon accord de conditions d’utilisation couvrira les points suivants:

Comment le site peut être utilisé et les limites imposées aux utilisateurs
Exonérations de garantie
Limites de responsabilité du propriétaire du site et de ses employés, dirigeants, affiliés et administrateurs
Comment les différends seront résolus (par exemple, au moyen d’un arbitrage exécutoire confidentiel excluant les recours collectifs)
Représentations et garanties de l’utilisateur du site, et indemnisation du propriétaire du site
Droits aux remboursements et aux retours si les produits sont vendus
Droits de propriété intellectuelle (par exemple, droits d’auteur)

Une bonne politique de confidentialité couvrira les points suivants:

Quelles informations le site recueille
Comment le site utilise les informations collectées
Comment les informations peuvent être partagées ou vendues à des tiers
Comment le site traite les enfants de moins de 13 ans
Comment le site est accessible via des services tiers tels que Facebook et Twitter
Une description de l’utilisation des cookies et autres technologies sur le site
Les démarches entreprises par le propriétaire du site pour protéger la confidentialité et la sécurité des informations collectées
Comment les modifications de la politique de confidentialité peuvent être mises en œuvre

Les politiques de confidentialité ne doivent pas être copiées à l’aveugle à partir d’autres sites. Ils doivent être adaptés à la situation commerciale spécifique pour réduire l’exposition potentielle du propriétaire du site.

L’entreprise doit également tenir compte de la multitude de lois sur la protection des données à caractère personnel en vigueur, notamment le GDPR et le California CCPA.

Erreur n ° 12: ne pas utiliser une bonne forme de contrat de travail ou une lettre d’offre lors de l’embauche d’employés

Les accords oraux conduisent souvent à des malentendus. Si vous envisagez d’embaucher un employé potentiel, utilisez une lettre d’offre soigneusement rédigée, que l’employé devrait être encouragé à examiner attentivement avant de signer. Pour les cadres supérieurs, un contrat de travail plus détaillé a souvent du sens. Une bonne lettre d’offre ou un contrat de travail abordera les points clés suivants:

Le titre du poste, le rôle et les responsabilités de l’employé
Que l’emploi soit à temps plein ou à temps partiel
Quand le travail commencera
Combien de temps l’offre d’emploi est ouverte au salarié
Le salaire, les avantages sociaux (y compris les vacances, la réinstallation, etc.) et les primes éventuelles
Que le poste soit «à volonté», ce qui signifie que chaque partie est libre de mettre fin à la relation à tout moment sans pénalité (bien que les employeurs ne puissent pas licencier des employés pour des raisons légalement interdites, telles que la discrimination fondée sur l’âge ou les représailles contre les allégations de harcèlement sexuel, etc.)
Confirmation que l’accord «à volonté» ne peut pas être modifié à moins que le changement ne soit mis par écrit et signé par un dirigeant autorisé de la société
Confirmation que l’employé devra signer un accord de confidentialité et de cession d’invention distinct
Si l’entreprise choisit, une déclaration selon laquelle tout différend entre les parties sera résolu uniquement et exclusivement par un arbitrage exécutoire confidentiel, mais que l’employé peut se retirer de la disposition de règlement des différends dans les deux semaines suivant la signature de la lettre d’offre (note: Californie et autres les lois des États changent quant à savoir si une telle convention d’arbitrage peut être obligatoire pour certaines réclamations)
Tout stock ou stock-options à attribuer à l’employé, sous réserve de l’approbation du conseil d’administration, et les conditions de tout acquis (plus une déclaration indiquant que les termes doivent être énoncés dans un contrat d’achat d’actions ou de stock-options séparé)
Le superviseur auquel l’employé rendra compte
Langage protecteur déclarant que la lettre d’offre constitue l’accord et la compréhension entiers des parties en ce qui concerne la relation de travail, et qu’aucun autre accord ou avantage n’est attendu (à moins que des dispositions supplémentaires soient énoncées dans un manuel, qui devrait être référencé le cas échéant) )

Companies should ensure that the employee and the company sign the letter and any first-day paperwork (such as the IRS W-4 Form for withholding and the I-9 form mandated by law).

For a good sample employee offer letter, see 13 Key Employment Issues for Startup and Emerging Companies.

Mistake #13: Not Requiring All Employees to Sign a Confidentiality and Invention Assignment Agreement

Companies pay employees to come up with ideas, work product, and inventions that may be useful to the business. Employees have access to a good deal of their company’s confidential information, which can be very valuable, especially in technology companies.

One basic way to protect proprietary company information is through the use of a confidentiality and invention assignment agreement. This type of agreement deals with confidentiality issues, but can also ensure that the ideas, work product, and inventions the employee creates that are related to company business belong to the company—not the employee.

A good employee confidentiality and invention assignment agreement will cover the following key points:

The employee may not use or disclose any of the company’s confidential information for such employee’s personal benefit or use, or for the benefit or use of others, without authorization.
The employee must promptly disclose to the company any inventions, ideas, discoveries, and work product related to the company’s business that they make during the period of employment.
The company is the owner of such inventions, ideas, discoveries, and work product, which the employee must assign to the company.
The employee’s employment with the company does not and will not breach any agreement or duty that the employee has with anyone else, nor may the employee disclose to the company or use on its behalf any confidential information belonging to others.
Upon termination of employment, the employee must return any and all confidential information and company property.
While employed, the employee will not compete with the company or perform any services for any competitor of the company.
The employee’s confidentiality and invention assignment obligations under the agreement will continue after termination of employment.
The agreement does not by itself represent any guarantee of continued employment.

Venture capitalists and other investors in startups expect to see that all employees of the company have signed these kinds of agreements. In an M&A transaction in which the company is being sold, the buyer’s due diligence team will also be looking for these agreements signed by all employees.

A sample form of employee confidentiality and invention assignment agreement can be found at the Forms & Agreements section of AllBusiness.com.

Similarly, it will be appropriate that all consultants of the company also sign a confidentiality and invention assignment agreement. See Key Issues with Confidentiality and Invention Assignment Agreements with Consultants.

Mistake #14: Asking Interview Questions That Are Prohibited by Law

Federal and state laws prohibit employers from making hiring decisions based on protected categories: gender, race, age, color, religion, disability, and others. Asking the wrong questions could lead to a discrimination claim against the company, even if decisions are not made on that basis. Here are examples of the types of questions to stay away from:

Quel âge avez-vous?
What is your religion?
Do you have any medical conditions we should be aware of?
Have you ever been arrested or convicted of a crime?
Do you have any disabilities that would hinder you in performing the job?
Have you had any recent illnesses or operations?
Are you married?
Do you have children or plan to have children?
How long do you plan to work?
Do you drink or smoke?
What is your political affiliation?
Is English your first language?
What type of discharge did you receive from the military?
What country are you from?
Où habitez-vous?
Do you take drugs?

Some of these may be obvious. The following questions may be less obviously problematic but should also be avoided:

What is your maiden name?
Do you own or rent your home?
Where is your family from?
Can you give me the name of a relative to be notified in case of emergency? (The problem is asking for the name of a relative. But you can ask, “In case of an emergency, whom can we notify?”)

See the California Department of Fair Employment & Housing Fact Sheet—Employment Inquiries: What Can Employers Ask Applicants and Employees?

Mistake #15: Not Taking the Proper Steps Prior to Firing an Employee

Terminating an employee, even an “at will” employee, entails legal risk if not properly handled and documented. Laws prohibit termination based on color, national origin, ancestry, gender, race, age, disability, marital status, religious preference, sexual orientation, absenteeism due to jury duty or military service, retaliation for sexual harassment, discrimination, or other allegations by the employee, and many other factors.

Here is some practical advice on what to do in connection with terminating an employee:

Have an employee handbook or a set of policies which confirm the company’s intent to act lawfully, with disciplinary policies for violations. Clear violations of company policies will support termination.
Consider adopting an employee reference policy, which explains how a departing employee can seek references and what supervisors should and should not say about departed employees.
When issues arise, investigate the situation to have a full understanding of the facts.
If the employee has poor performance or violates company policy, make sure he or she has been coached or warned and that documentation of those communications is included in the employee’s personnel file. A warning may be more appropriate than an outright firing for a first-time offense, unless it is significant misconduct.
Review the offer letter or employment agreement to ensure there aren’t steps or notices you have to undertake.
Consult with employment counsel to ensure that the termination will not be in violation of applicable law.
Consider a progressive discipline approach first, if the termination is not serious misconduct.
Conduct an exit interview, perhaps attended by another company employee who can serve as a witness, and terminate the employee in a dignified manner, in private, and document the discussion.
Be brief, accurate, respectful, and truthful about the termination.
Make sure all legal requirements are fulfilled, such as having the employee’s last paycheck ready together with any accrued but unpaid PTO (this is important in California and some other states).
If you are going to offer a severance package, make sure you get a complete and full release from the employee. The release should be in writing, signed by the employee, cover all known and unknown claims the employee may have (other than with respect to claims that cannot be waived as a matter of law), and be supported by adequate consideration. Note that special rules for releases will apply if the employee is located in California or is 40 years old or older, and the law may prohibit certain types of non-disclosure provisions.
Make sure the employee’s access to your computer network, voicemail, and email is revoked immediately upon termination, other than as agreed upon.
At the exit interview, ask for the return of company laptops, phones, keys, security fobs, and the like.
Ensure that the employee has the information necessary to obtain COBRA and unemployment benefits.
Make sure the employee understands that he or she will have continuing obligations under any confidentiality and invention assignment agreement.
Have the terminated employee leave the premises immediately, but give him or her an opportunity to pack up personal belongings privately and discreetly. Do not use security guards to escort the employee unless there is a concern about violence or other security threat.
In anticipation of litigation, make sure that all relevant emails and other documents concerning the employee are preserved.
Make a plan for how the terminated employee’s workload will be picked up by other team members. That may also require a debriefing with the team, but be sure to protect the privacy of the departed employee.

Terminating an employee is never easy, and the employer has to ensure it is taking the appropriate legal steps in doing so.

Conclusion

Startups that manage to avoid these legal pitfalls and missteps have a better shot at success than do those companies that fail to anticipate and plan for them from the beginning. Invest in planning and obtaining expert advice now to avoid major problems later.

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About the Authors

Richard D. Harroch is a Managing Director and Global Head of M&A at VantagePoint Capital Partners, a large venture capital fund in the San Francisco area. His focus is on Internet, digital media, and software companies, and he was the founder of several Internet companies. His articles have appeared online in Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness, and AllBusiness.com. Richard is the author of several books on startups and entrepreneurship as well as the co-author of Poker for Dummies and a Wall Street Journal-bestselling book on small business. He is the co-author of a 1,500-page book by Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. He was also a corporate and M&A partner at the Orrick law firm, with experience in startups, mergers and acquisitions, and venture capital. He has been involved in over 200 M&A transactions and 250 startup financings. He can be reached through LinkedIn.

Lynne C. Hermle is a partner specializing in employment law at Orrick in Silicon Valley. She was the successful lead defense counsel for Kleiner Perkins Caufield and Byers in the gender discrimination and retaliation claims alleged by Ellen Pao. She has handled hundreds of employment claims involving sexual harassment, discrimination, retaliation, and wrongful termination throughout her career, and continues to litigate such cases before juries and in arbitration. She is a member of the American College of Trial Lawyers and received the Daily Journal “California Lawyer of the Year” as well as other awards for trial successes. She writes frequently on employment and trial topics, and has represented a number of the largest corporations in the world, including software, media, Internet, and other technology companies. She can be reached through the Orrick website.

Ellen Ehrenpreis is a partner specializing in tech startups at Orrick in Silicon Valley. She has spent more than twenty years in the tech and venture ecosystem and leverages her broad network and deep understanding of both the tech sector and legal landscape to effectively and strategically advise emerging companies and investors on a wide range of critical needs. On the company side, Ellen’s clients range from early startups to mature private companies. She advises companies and founders on formation, venture financings, governance, M&A transactions, corporate and securities matters, commercial transactions and litigation strategy. Ellen’s approach is holistic and pragmatic. Her unique skill set and business-driven approach derive from her decades-long career as a Silicon Valley lawyer and her broad experiences earlier in her career as both a successful litigator and business owner. Ellen also works closely with some of the leading venture capital and growth equity firms, whose principals she advises in connection with financings, equity structuring and corporate governance. Ellen’s company clients have represented a broad swath of the technology ecosystem, including both hardware and software, and, as a result, her industry experience is wide-ranging. Her clients have included companies in the semiconductor, SaaS, renewables, fintech, aerospace, digital retail, online sharing, biotech/biopharma, media, design and data analytics fields, among others. She can be reached through the Orrick website.

This article was originally published on AllBusiness. See all articles by Richard Harroch.